• '8인 재판은 위헌이고 무효'임이 명백하다!

    법리의 문제 이전의 수학의 문제이다.
    살인범도 3인의 판사로부터 재판을 받을 권리가 있는데
    대통령에겐 9인으로부터 재판을 받을 권리가 봉쇄된다면
    이는 헌법 위반이다.

    趙甲濟   / 조갑제닷컴 대표     
     


  • 헌재는 일단 재판을 중단하고 9인으로 충원한 뒤 변론을 재개하는 것이 옳다.
    그렇게 하지 않고 결격 사유가 분명한 재판을 밀어붙인다면 불공정 재판으로 국민을 분열시켜
    내전적 사태를 불렀다는 역사적 비판을 받을지 모른다. 가장 큰 설득력은 공정성에서 나온다. 

     金文洙 전 경기도 지사는 현재 진행중인 憲裁의 8인 재판관 진행 재판이 違憲이란 점을 아주 쉽게 설명한다.

    '살인범을 재판할 때는 3인의 판사로 구성된 재판부에서 판결을 해야 하는데 한 사람이 빠져 2인이 판결하는 것은 상상도 할 수 없다. 하물며 대통령의 파면 여부를 결정하는 헌법재판소 재판에서 결원 상태의 재판이 있을 수 있는가?'

    결론적으로 이야기하면 8인 재판은 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조: 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 권리를 가진다)를 침해하는 결정적 결격 사유이다. 헌법재판소법 제23조는 “7인 이상의 출석으로 심리한다'라고 규정하였다. 이는 심리에만 해당하는 것이고 평결(결정을 내리기 위한 토의)에는 해당되지 않는다. 평결은 9명이어야 한다는 뜻이다.

    박근혜 대통령 대리인 겸평우 변호사는 지난 2월22일 헌재 변론에서 이 점을 집중적으로 제기하였다. 缺員(결혼) 상태 재판은 三權분립 정신에 위배되어 헌법재판소의 존재 이유를 상실하게 한다는 것이다. 

    <헌법재판소 구성의 위헌성: 헌법재판소는 헌법상의 정원이 재판관 9명이며, 그 9명은 대통령 지명 3인, 국회 지명 3인, 대법원장 지명 3인으로 구성됩니다. 이는 헌법재판소를 행정, 입법, 사법의 삼권간의 대등한 대표를 통한 견제와 균형을 위한 것입니다. 따라서 헌법재판소의 주요한 사건은 반드시 재판관 9인 전원이 평결에 참여하여야 하고, 만일 1명이 궐위하여 8인이 된 상태에서는 주요한 사건을 결정할 수 없어 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 것이 바로 지금 이 헌법재판소의 前 소장 박한철 재판관 및 현재 권한대행인 이정미 재판관, 이진성 재판관, 김이수 재판관의 견해입니다(2012 헌마2).
    따라서, 헌법재판소법 제23조의 “7인 이상의 출석으로 심리한다.”는 규정은 심리에만 적용되고, 평결에는 9명 전원이 참여하여야 한다는 뜻으로 해석되는 것입니다(이상은 2016. 2. 13.자 법률신문에 게재된 강해룡 변호사의 논설이 상세히 논증하고 있습니다). 만일 결원이 생기면 즉시 임명권자에게 후임자의 충원을 요청하여 충원을 기다려 평결을 하여야 합니다(이상은 2017. 2. 9.자 참고자료 2. 법조의견서 참조).

    심리는 8명 또는 7명 이상이면 할 수 있지만 평결, 즉 심판 그 자체는 9명이 충원될 때까지 기다려 하여야 합니다. 쉽게 말해 이 사건 대통령 탄핵심판은 9명 헌법재판관 이름으로 선고되어야 하고, 만일 8명 또는 7명 이름으로 선고되면 이는 헌법상 하자 있는 결정이 됩니다. 이는 헌법재판소가 스스로 선언한 헌법재판소 구성의 원칙입니다. 요컨대 헌법재판소 재판관은 삼권분립적으로 구성되어 있어서 그 일부의 이탈은 심판결과에 중대한 영향을 미치는 것입니다. 따라서 만약 9명의 재판관을 충원하지 않고 이 사건 탄핵심판의 결정을 내린다면 이는 헌법 제27조의 헌법과 법률에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것입니다.>

    이 결원 상태를 해결해야 할 책임자는 박한철 전 소장 등이었다. 김 변호사는 이 점을 지적한다.

    <그런데 이번 헌법재판소의 경우 박한철 소장이 2017. 1. 31.자로 임기가 만료되었고, 이어서 이정미 재판관이 2017. 3. 13.자로 역시 임기가 만료되어 각 퇴임하는 것이 법률상 예정되어 있음에도 불구하고 공석인 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다고 보아야 할(헌재 2014. 4. 24.자 2012 헌마2) 해당기관인 헌법재판소는 물론이고 대통령 권한대행, 대법원장, 국회 등이 결원을 충원하기 위한 조치를 취하지 아니한 채 결원 상태에서 이번 사건과 같이 중차대한 역사적, 국가적 사건을 재판하도록 방임하는 것은 국민과 헌법을 우롱하는 직무유기라고 아니할 수 없습니다. 
    특히 피청구인, 즉 박 대통령의 입장에서는 궐위인 박한철 소장의 후임은 대통령, 즉 자신의 권한대행자이자 자신이 임명한 총리 황교안의 지명인 자리이므로 단 1명의 재판관 자리가 결정적 가치를 갖는 이 사건에서는 황교안 대행의 박한철 소장 후임자 지명은 이 사건 탄핵이 기각되어 직무에 복귀할 현실적 가능성을 좌우하는 이 사건 승패의 키입니다. 
    이와 같이 대통령의 후임자 충원이 박근혜 대통령 탄핵의 기각 여부를 좌우할 수 있는 이 사건에서 박한철 전 헌재 소장이나 이정미 소장 권한대행이 후임자 지명을 대통령에게 신속히 요청하지 않아 만에 하나라도 탄핵이 인용된다면 이는 결정적인 원인제공이며 고의적인 직무유기이므로 이 사건 탄핵심판은 무효를 면할 수 없습니다.>

    박한철 전 소장의 후임 지명권은 황교안 권한대행에게 있다. 대통령 몫이기 때문이다.
    대통령 몫이 빠진 상태의 8인 재판은 박근혜 대통령에게 불리하고 이는 한 명에 의하여 좌우될지도 모르는 대통령 파면 여부 결정에서 심각한 불공정성을 드러낸다.

    김평우 변호사는 8인 재판의 문제를 시정하지 않으면 재판 결과에 국민이 승복하지 않아 <헌법재판소는 물론이고 국가 전체가 국민으로부터 불신을 당하는 국가적 불행사태가 생기지 않을까 심히 우려>된다고 했다.

    지난 2월 초, 이시윤 전 헌법재판관(감사원장 역임) 등 9인의 元老 변호사들도 8인 재판의 위헌성을 지적하는 의견광고를 냈다.

    <헌재는 9명 재판관 전원의 심리 참여가 헌법상의 원칙이므로, 헌재의 소장 및 재판관의 임명절차에 관여하 는 기관들은 2017.1.31 자로 퇴임한 박한철 소장과 2017.3.13 퇴임이 예정된 이정미 재판관의 후임을 조속히 임명하여 9명 재판관 전원 참여의 헌법정신을 준수하여야 한다. 헌재는 그때까지는 일시 재판을 중지하였다가, 하자가 없는 전원 재판부를 구성한 연후에 재판을 재개하여 심리를 진행하는 것이 국민의 신뢰를 받는 공정한 재판진행 절차라고 본다. 

    대통령 탄핵 사건은 헌법재판소가 다룰 수 있는 가장 중대한 사안이다. 살인범도 3인 판사로부터 재판을 받을 권리가 있는데 대통령에게 9인 재판관의 재판을 받을 권리를 주지 않고 결정을 내린다면 이는 위헌이므로 무효라는 결론에 쉽게 도달한다. 이는 法理의 문제가 아니라 數學의 문제가 아닐까? 더구나 지금 8인 재판을 진행하는 재판관 중 3인은 9인 재판이 아니면 違憲이라고 판단하였던 이다.

    헌재는 일단 재판을 중단하고 9인으로 충원한 뒤 변론을 재개하는 것이 옳다. 그렇게 하지 않고 결격 사유가 분명한 재판을 밀어붙인다면 불공정 재판으로 국민을 분열시켜 내전적 사태를 불렀다는 역사적 비판을 받을지 모른다. 가장 큰 설득력은 공정성에서 나온다. 


    *박한철 전 헌재소장과 이정미·김이수·이진성 현 재판관은 '9명 전원 재판이 아니면 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다'고 주장한 사람(金永男 기자)

    박근혜 대통령 대리인인 김평우 변호사 등은 2월22일자 준비서면을 통해 헌법재판소가 재판관이 공석인 상황에서 재판을 진행하는 것은 불공정하다고 주장했다. 김 변호사는 이날 “재판관 정원인 9인의 견해가 빠짐없이 반영되는 것이 아니게 되므로 헌법재판청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다”고 하며 2014년 4월24일자 헌법재판소의 한 판결문을 소개했다.


    김 변호사가 소개한 ‘2012헌마2’ 사건에서 헌재는 재판관 정원이 아닌 상황에서 재판이 진행돼 청구인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해됐다고 했다. 이 사건을 간략하게 요약한다. 

    오 모 변호사는 2011년 12월23일 대기환경보전법 제46조 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2011헌마850)을 청구했다. 당시는 2011년 7월8일 조대현 전 재판관이 퇴임해 공석이 생긴 상황이었다. 

    오 변호사는 9인의 재판관이 충족되지 않은 점을 지적하며 2012년 1월3일 국회를 피청구인으로 하는 헌법소원심판(2012헌마2)을 청구했다. 오 변호사는 국회가 조속히 후임자를 선출하지 않아 9명의 재판관으로부터 공정한 재판을 받을 권리가 침해됐다고 주장했다.  

    헌법재판소는 이 소원을 2014년 4월24일 각하했다. 헌재는 이날 판결문에서 9명의 재판관으로 헌법재판을 진행해야 한다는 점엔 동의했다. 하지만 오 변호사가 처음 청구한 ‘2011헌마850’ 소원의 판결은 9명이 채워졌을 때 이뤄졌기 때문에 문제가 없다고 했다.

    헌재는 또 피청구인인 국회가 조 재판관의 후임자에 대한 선출안을 위원회에 회부하는 등 재판관 후임 절차가 진행됐다고 했다. 헌재는 9명 재판관 전원이 청구인의 첫 소원 판결에 참여했으므로 불공정한 것은 없다고 했다. 이 재판은 각하 5명, 반대 4명으로 각하됐다.

    이 재판에서 반대의견을 낸 네 명의 재판관은 얼마 전 퇴임한 박한철 전 헌재소장과 이정미·김이수·이진성 재판관이었다. 이들은 모두 박 대통령 탄핵 재판에 참여했거나 참여 중이다. 이 네 명의 재판관은 당시 오 청구인의 권리보호이익이 소멸하였다는 점에는 의견을 같이 했으나 재판관이 부족한 상황으로 인해 청구인의 공정한 재판을 받을 권리는 침해됐다고 판단했다. 당시 반대의견 중 핵심을 소개한다. 

    <헌법재판은 국가의 최상위 규범인 헌법에 기한 재판으로서 획일적인 판단 기준을 상정하기 어려우므로, 공정한 헌법재판이 이루어지기 위하여서는 재판관들이 토론 및 합의 과정에서 견해를 제시하고 각자의 견해의 타당성을 충분히 검증할 수 있어야 한다. 헌법 제111조 제2항이 직접 재판관의 정수(定數)를 9인으로 명시하고, 같은 조 제3항이 재판관 중 3인은 피청구인(注: 국회)이 선출하는 자를 임명하도록 규정하고 있는 것은 헌법재판소가 국민의 다양한 가치관과 시각을 대표할 수 있는 재판관들로 구성되도록 함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것으로 볼 수 있다.

    재판관의 장기간 공석 상태는 필연적으로 국민의 기본권을 보장하고 헌법질서를 수호·유지하여야 할 헌법재판소의 기능 내지 권한 행사에 중대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 국민들이 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해할 가능성이 있다.>

    요약하면, 李 재판관 등은 9명 재판관 체제 하에서 공정한 재판을 받을 권리를 보장해야 한다고 주장했다. 또한 재판관의 공석 상태는 국민이 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 수 있다고 했다.

    박한철 前 헌재소장은 퇴임하며 이정미 재판관의 임기가 끝나는 3월13일 전에 선고가 이뤄질 수 있도록 해야 한다고 했다. 李 재판관도 자신의 임기 중 선고를 내리려 재판을 서둔다는 비판을 변호인들로부터 받고 있다. 이 둘은 3년 전 ‘9인의 재판관’ 체제의 중요성을 강조한 ‘소수의견’을 낸 사람들이었다.

    *정기승 전 대법관 등 9명의 원로 법조인들이 공개적으로 朴槿惠 대통령 탄핵을 반대하는 광고를 냈다. 정기승 전 대법관, 김두현 전 대한변호사협회장, 이종순 전 헌법을 생각하는 변호사모임 회장, 이시윤 전 헌재 재판관, 이세중 전 대한변호사협회장, 김종표 원로 변호사, 김문회 전 헌재 재판관, 함정호 전 대한변호사협회장, 김평우 전 대한변호사협회장 등 9명은 9일 조선일보 1면 하단에 '탄핵심판에 관한 법조인의 의견'이라는 광고를 냈다.  

    이들은 '지금 현재 헌법재판소에서 재판중에 있는 박근혜 대통령 탄핵심판사건에 관해 우리는 박 대통령 개인에 대한 호·불호나 찬·반을 떠나 순전히 법률전문가로서 법적 견해를 밝혀 헌법재판소의 판단에 도움을 드리고자 한다'고 주장했다. '뜻을 같이 하는 분들은 다음의 곳으로 연락달라'며 전화번호(02-3476-1199)와 팩스번호(02-3476-1538)를 기재하기도 했다. 

    의견 광고 全文. 

    1.우리나라는 국회의 탄핵소추 그 자체만으로도 피청구인 즉 박 대통령의 권한이 정지돼 실질상 탄핵 효과가 선발생하는 매우 특이한 제도를 가지고 있다. 탄핵소추 당시 제출된 증거와 선례만으로도 탄핵결정이 날 수 있는 정도의 충분한 사전준비 절차가 선행돼야 마땅하다. 그런데 이번 탄핵에서 국회는 아무런 증거조사 절차나 선례 수집 과정 없이 신문기사와 심증만으로 탄핵을 의결, 박 대통령의 권한을 정지했다. 이는 증거재판을 요구하는 우리 헌법의 법치주의, 적법절차 원리에 반하는 중대한 위헌이다. 

    2.특히, 특검의 조사가 본격적으로 시작되기도 전 탄핵소추를 의결, 처리한 것은 이번 탄핵이 비정상적으로 졸속 처리됐음을 단적으로 드러낸다. 

    3.법적 성격이 전혀 상이한 13개 탄핵사유에 대해 개별적으로 심의, 표결하지 않고, 일괄하여 표결한 것 역시 중대한 적법절차 위반이다. 이번 탄핵은 여러 개의 탄핵사유가 실질적으로 동일했던(선거중립법위반) 노무현 대통령의 탄핵과는 구별하여야 한다. 특히, 이번 탄핵의 논의 과정에서 세월호부분에 대하여 상당수 의원이 반대의사를 표시하였음에도 불구하고 일괄표결한 것은 표결의 적법성에 중대한 하자가 있다고 본다. 

    4.박대통령은 대한민국 헌법의 원리나 원칙을 부정하거나 반대한 사실이 없다. 몇 개의 단편적인 법률위반이나 부벅절한 업무집행 의혹을 근거로 하여 헌법 위반이라고 주장하는 것은 논리의 비약이다. 

    5.대통령의 공익법인설립 및 그 기본재산의 출연을 기업들로부터 기부받는 행위는 선례도 많고, 목적이 공공의 이익을 위한 것이므로 이를 범죄행위로 단죄하는 것은 선례에도 맞지 않고 공익재단법인의 법리에도 맞지 않다. 

    6.헌재는 9명 재판관 전원의 심리 참여가 헌법상의 원칙이므로, 헌재의 소장 및 재판관의 임명절차에 관여하 는 기관들은 2017.1.31 자로 퇴임한 박한철 소장과 2017.3.13 퇴임이 예정된 이정미 재판관의 후임을 조속히 임명하여 9명 재판관 전원 참여의 헌법정신을 준수하여야 한다. 헌재는 그때까지는 일시 재판을 중지하였다가, 하자가 없는 전원 재판부를 구성한 연후에 재판을 재개하여 심리를 진행하는 것이 국민의 신뢰를 받는 공정한 재판진행 절차라고 본다. 

     
    [조갑제닷컴=뉴데일리 특약]